Algunos apuntes preliminares sobre la acción judicial de CFK contra Google
Como seguramente ya saben, la Vicepresidenta de la Nación Cristina Fernández de Kirchner inició una acción judicial para poner sobre la mesa la responsabilidad que la empresa Google tiene (o no) en la publicación de un contenido que, en el ordenamiento jurídico argentino podría ser definido como una calumnia.
¿Qué dice la ley sobre las calumnias? "Calumniar es acusar a otro falsamente de haber cometido un delito. No será delito si los dichos guardan relación con un asunto de interés público". (Fuente: Código Penal)
El caso reviste enorme importancia por diversos motivos. En primer lugar, porque llega a poner sobre la mesa uno de los temas que se vienen discutiendo desde hace años en Argentina y que, más allá de algunos casos judiciales como Taringa (Fuero penal, con fallo favorable a Taringa) y Rodriguez c/ Google y Yahoo (Civil, con fallo de CSJN favorable a Google) no tiene un correlato en la legislación vigente, al menos en la cuestión de responsabilidad de intermediarios. Si algo queda en claro a partir de estos casos, y esto es un consenso entre la comunidad académica que estudia estos temas, es que el asunto tiene vínculo directo e ineludible con la doctrina de libertad de expresión.
En segundo lugar, es importante distinguir que, si bien Google se ampara en la declaración de que su sistema es un algoritmo que ordena y presenta información producida por terceros, en el caso de referencia, el punto de conflicto no es estrictamente el resultado del buscador sino lo que se denomina Caja de Conocimiento (un espacio entre los resultados de las búsquedas que apunta a sintetizar para facilitar el acceso a información rápida sobre el tópico que se indaga). La cuestión aquí es cómo y con qué criterios se arma esa caja de conocimiento que se destaca en los resultados que arroja el buscador.
Vamos a revisar paso a paso qué pasó y qué podemos esperar de esta acción judicial.
El 17 de mayo de 2020, ante la búsqueda de Cristina Fernández de Kirchner en el sistema, la caja de conocimiento presentaba su perfil con el cargo de "Ladrona de la Nación Argentina" en lugar del correspondiente Vice Presidenta de la Nación Argentina. En ese caso, la fuente de la cual Google toma el dato es Wikidata (uno de los diversos proyectos de la Fundación Wikimedia, que sostiene y administra la enciclopedia Wikipedia). Wikidata es un proyecto de datos abiertos, que así como sus proyectos hermanos, tiene la característica de que cualquier persona puede editarlo y volcar y modificar información allí. De hecho, como funciona como cualquier wiki, es posible hoy reconstruir el periplo del vandalismo.
Pocos meses después, la presentación de CFK apunta a dos cuestiones clave: La primera, a solicitar una pericia sobre los servidores de Google (Argentina e Internacional) para que indiquen cómo se construye ese resultado (tema aparte, esto seguramente dará lugar a algún pleito de propiedad intelectual) y cuánto tiempo, cuántas visualizaciones y por lo tanto, qué impacto público tuvo la instalación del vandalismo en la caja de conocimientos. En este caso, se trata de evaluar el potencial daño de la publicación supuestamente injuriosa (digo supuestamente, porque una injuria debe ser intencional, y resta probar si hubo intención de Google de cometer esta injuria).
Vale mencionar también que la causa iniciada por CFK no es penal, sino civil. Busca saber cómo se construyen los resultados de las búsquedas, evaluar el potencial daño y en consecuencia recibir una reparación pecuniaria por daños contra su honra y reputación.
¿Qué plantea el escrito presentado por los abogados de CFK?
Acá entramos en un tema de gran complejidad, porque el escrito no utiliza la doctrina de responsabilidad de intermediarios sino la ley de defensa del consumidor, según la cual, Google no habría cumplido con el debido servicio a su usuaria CFK. En este sentido, más allá de la estrategia judicial de utilizar una norma que deja en cabeza de la empresa probar que hizo todo lo que diligentemente debía hacer y protege especialmente al consumidor, será difícil probar que el contrato de adhesión de usuarios finales incluya la obligación de velar por lo que terceros opinan y publican sobre una persona. Nada de eso se incluye en la ley de defensa del consumidor.
El otro marco regulatorio al que apela la demanda es el marco civil de daños y la obligación de contener la pobibilidad de que esto ocurra. Ir en este sentido obligaría a revisar la sentencia de Rodriguez c/ Google que consagró, en defensa de la libertad de expresión, que el buscador no tiene obligación de monitorear y controlar lo que otros publican.
Dirán entonces que Google es autor (tal como expresó el abogado de CFK en diversas notas de prensa). Si Google es el autor de la calumnia entonces no tiene ningún sentido ponerse a discutir sobre responsabilidad de intermediarios (si es autor no es intermediario) o defensa del consumidor. Es un caso simple y llano de calumnias e injurias. En este sentido, si esto es así, habrá que aplicar la doctrina habitual de calumnias e injurias y recordar que los y las personas en la función pública gozan de menores niveles de protección que las personas de a pie por lo que la demanda no parece que tenga posibilidad de prosperar.
Más allá de esto, que podría resolverse dentro de muchos años, el caso pone ante la mirada pública un tema central en relación a la protección de la libertad de expresión y la responsabilidad de las plataformas de redes sociales donde esos derechos se ejercen en un ambiente controlado por un sector privado hiperconcentrado y bajo sus reglas.
Una buena consecuencia de este caso sería, a mi modo de ver, la posibilidad de exigir y conseguir mayor transparencia sobre la edición que las plataformas hacen a la hora de mostrar resultados, sugerir enlaces y presentar contenidos a sus usuarios. Si hay algo que debemos tratar de conseguir es más y mejores recursos para proteger la libertad de expresión en estos entornos de los cuales depende buena parte de la esfera pública hoy.
Una consecuencia indeseable sería que se establezca responsabilidad objetiva sobre las empresas, lo que implicaría un daño concreto a la libertad de expresión de sus usuarios, ya que si las plataformas son responsables actuarán de forma preventiva dando de baja contenidos de forma sistemática para evitar nuevas demandas. Si esta opción es la que prospera, habrá que ver qué decisión toma la empresa: editar y controlar todo lo que se difunde o su contracara, la única opción que la dejaría en el puerto seguro de no tener responsabilidad: no intervenir en la circulación de cualquier cosa, no priorizar ni ejercer moderación, sin algoritmos que administren y sin eliminación de contenidos potencialmente dañosos, es decir, habrá que acostumbrarse al todo vale y dejar de pedir intervención de las empresas para controlar discursos indeseables.
Si se concluye que hay responsabilidad editorial, habrá que ver cómo se resuelve una causa de este tipo ya que pondría a una firma como Google en el mismo marco legal que cualquier medio de comunicación con responsabilidad sobre lo que publica. Si prima este criterio, por qué no iría luego la funcionaria contra otros medios de comunicación que publican a diario acusaciones y adjetivos de mucho peor tenor, incluyendo diarios, programas televisivos, revistas y cualquier otro medio con responsabilidad editorial. No lo hace, porque es claro que eso constituiría un ataque a la libertad de expresión.
Veremos, con el correr de los días, hacía dónde va esta demanda. Mientras tanto, seguiremos debatiendo con la libertad de expresión como valor a defender, en particular en temas de interés público como este.
Beatriz Busaniche
Fundación Vía Libre
